Provas ilícitas devem ser repudiadas - Condenação derrubada

As provas obtidas por meios ilícitos devem ser repudiadas por mais relevantes que sejam os fatos apurados. O entendimento é do ministro Celso de Mello, que anulou sentença do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

A segunda instância condenou Sérgio Augusto Coimbra Vial por crimes de estelionato e falsificação de documento particular, em concurso material. Com o entendimento de Celso de Mello, foi restabelecida sentença de primeiro grau que descartou a denúncia contra o réu por ser embasada em prova ilícita.

De acordo com a primeira instância, agentes policiais, que resolveram apurar outros supostos delitos que teriam sido cometidos pelo condenado, forçaram a entrada no quarto de hotel em que Sérgio Augusto ocupava. Lá, localizaram e apreenderam outras provas, que resultaram na abertura de um novo processo criminal e terminaram em outra condenação pelo TJ do Rio.

A defesa recorreu ao Superior Tribunal de Justiça. Alegou a ilicitude da prova, que teria sido apreendida sem mandado de busca e apreensão, o que caracterizaria o desrespeito ao princípio da inviolabilidade de domicílio.

O STJ decidiu manter a sentença do TJ-RJ por apontar “insuficiência fática” para esclarecer os termos do mandado de prisão cumprido contra o acusado.

Para o ministro Celso de Mello, o juiz de primeiro grau deixou explícito que agentes policiais invadiram o quarto de hotel de Sérgio Augusto contra a vontade dele, quando estavam cumprindo um mandado de prisão expedido por motivo de outro processo. O mandado de prisão, porém, não viabilizaria a busca e apreensão de objetos que se encontravam no apartamento para que servissem como prova em outro processo criminal.

JURISPRUDÊNCIA - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECRETAÇÃO DE PRISAO

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA.  PERICULUM LIBERTATIS.  MOTIVOS CONCRETOS. IMPRESCINDIBILIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. CLAMOR PÚBLICO. FUGA PARA DISCUTIR A LEGALIDADE DA PRISÃO. REQUISITOS INSUFICIENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.

A decretação da prisão preventiva deve, necessariamente, estar amparada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado está obrigado a apontar os elementos concretos ensejadores da medida.

No ordenamento constitucional vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência de periculum libertatis.

A Súmula 09 desta Corte deve ser compreendida no sentido de que a prisão preventiva, quando revestida de necessária cautelaridade, não afronta o princípio constitucional do estado de inocência.

A gravidade do crime não pode servir como motivo extra legem para decretação da prisão provisória.

Suposto clamor público, considerando que o fato ocorreu em pequena localidade, não é suficiente para a segregação cautelar para a garantia da ordem pública.

A fuga do distrito da culpa, em momento posterior ao decreto de prisão preventiva, é meio legítimo de se provar a ilegalidade da segregação.

Ordem CONCEDIDA, preventivamente, para revogar a prisão cautelar do paciente, expedindo-se respectivo Salvo Conduto, com a obrigação de comparecer a todos os atos do processo.” (STJ – Sexta Turma – HC nº 39879/PA – rel. Min. Paulo Medina – j. 16/05/2006 – DJ 01/08/2006). 

“CRIMINAL. HC. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME. ANÁLISE INVIÁVEL NA VIA  ELEITA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT.  PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. GRAVIDADE DO DELITO. INDÍCIOS DE AUTORIA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA A RESPALDAR A CUSTÓDIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA.

O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise da alegação de ausência de provas acerca da participação do paciente em

crime de extorsão mediante seqüestro, se não demonstrada, de pronto, qualquer ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes. A análise de tais argumentos, em razão da necessidade de dilação do conjunto fático-probatório, é inviável na via eleita. 

O juízo valorativo a respeito da gravidade da prática supostamente criminosa e à existência de indícios de autoria, se desvinculadas de fatos concretos que não a própria ação delitiva, na constituem motivação idônea a respaldar a segregação.

Aspectos que devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva.

Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão monocrática por ele confirmada, para conceder ao paciente o benefício da liberdade provisória, mediante as condições estabelecidas pelo Juízo de primeiro grau, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada a custódia cautelar, com base em fundamentação concreta. 

Ordem parcialmente conhecida e concedida.” (STJ – Quinta Turma – HC nº 50829/RJ – Rel. Min. Gilson Dipp  – j. 18/04/2006 – DJ 08/05/2006). 

PORTE DE MUNIÇÃO: PRINCÍPIO DA INSIGINIFICÂNCIA

                                        

Dogmaticamente falando, há dois caminhos para não se considerar como crime o porte (ou a posse) de munição (desarmada: ou seja, sem arma): (a) princípio da insignificância; (b) princípio da ofensividade. Pelo primeiro caminho transitou o TJ de São Paulo. O segundo também poderia ter sido percorrido. Por força do princípio da ofensividade (cf. GOMES, L.F, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., e BIANCHINI, A., Direito penal – Introdução, São Paulo: RT, 2007, p. 477 e ss.), não há crime sem ofensa ao bem jurídico. A ofensa consiste numa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. A posse ou porte de munição (desarmada) não coloca os bens jurídicos protegidos (vida, integridade física etc.) em perigo. E sem ofensa não existe tipicidade (material). Logo, não há crime.

"Movimentar a máquina judicial para julgar e condenar alguém porque estava portando cinco balas de revólver, sem a arma, não faz sentido. Essa foi a decisão da 12ª Câmara do TJ paulista, ao considerar insignificante o fato de um réu portar apenas munição.

"O princípio da insignificância não tem uma definição específica [não há lei no Brasil sobre o assunto, salvo raras disposições esparsas: CPM, por exemplo]. Constantemente, o Supremo Tribunal Federal tem trancado ações contra acusados de furtar botijão de gás, xampu e desodorante, por exemplo [veja HC 84.412-SP]. Sobre o porte de munição, o STF ainda vai definir se manter apenas munição se equipara a crime de porte ilegal de arma de fogo [há um HC pendente no STF sobre o tema].

"Em São Paulo, a 12ª Câmara Criminal do TJ paulista inocentou o acusado R.C.B. do crime. "Já é chegada a hora de dar vida à exata proporcionalidade entre a pena criminal e a significância do bem jurídico", disse o relator, desembargador Sydnei de Oliveira Júnior. Para ele, a posse de cinco balas "não deve sequer ser considerado criminoso, dada a sua absoluta insignificância penal".

Para o desembargador, quando o crime não traz grandes conseqüências para a ordem social, não há por que se falar em imposição de pena. "Seria risível condenar-se alguém por deter sob sua guarda poucas munições, todas de calibre mediano." Ele foi acompanhado por unanimidade por todos os desembargadores da 12ª Câmara Criminal. No entanto, mantiveram ao réu a pena por falsificação de documentos". 

GOMES, Luiz Flávio. Porte de munição: princípio da insignificância. Disponível em: http://www.blogdolfg.com.br .25 outubro. 2007.

Um monumento ao decisionismo, ao puro argumento de autoridade sem nenhuma autoridade no argumento.

Vitimologia - A contribuição das vítimas para os crimes sexuais

A contribuição das vítimas para os crimes sexuais

por Neemias Moretti Prudente

"Todo homem tem seu demônio pessoal, esperando por ele em algum lugar. Não existe homem nenhum, aqui, esta noite, a quem o crime não se instale em seu coração se a pessoa errada tentá-lo a isso. Você pode ser o príncipe Charles, não faz diferença". (JOHN LE CARRÉ, O gerente noturno, 3 ed. Rio de Janeiro, Record, 1995. Pág. 511)

A vitimologia estuda a participação da vitima na configuração de delitos. Em sentido estrito, ela tem por objeto o estudo da vitima e, em sentido amplo, ela abrange o estudo do comportamento da vitima e do criminoso, os vários e sucessivos desdobramentos envolvidos nessa relação, os reflexos sociais, psicológicos, legais e de várias outras espécies decorrentes dessa complexa teia de relações, as sanções legais, sociais ou emocionais acarretadas pelas condutas provocantes, a influência de todo esse complexo de fatores com o ordenamento jurídico vigente numa dada sociedade, num dado momento histórico_1.

No tocante ao que importa no nosso trabalho, a participação da vitima “pode consubstanciar-se em qualquer cooperação consciente ou inconsciente, direta ou indireta, atual, recente ou remota, para a prática do fato típico”.2

“Houve uma repulsa inicial ao estudo etiológico da vitimização, incentivado pelo movimento feminista que via na discussão acerca da culpabilidade da vitima uma grave ameaça aos direitos da mulher. Segundo este ótica, sobre a mulher, frágil e vitimizada em uma sociedade patriarcal, parecia absurdo que se fizesse recair a culpa pela ocorrência de um crime.”3 Entendia se que a vitima é inocente, o autor é culpado.

Portanto, surgiu nos últimos tempos a expressão vitimodogmática, que é utilizada frequentemente na doutrina estrangeira4. “Ela surgiu da necessidade de se abandonar uma visão simplista do fenômeno criminoso, em que de um lado teríamos uma pessoa totalmente inocente (vitíma), e de outro, uma pessoa totalmente culpada (criminoso).”5 Mas sabe-se que, na relação criminosa, a vitima interage com o agente e com o ambiente, e pode, desta forma, às vezes, ter colaborado para o evento criminoso6.

Segundo Elena Larrauri, vitimodogmática “é o conjunto das abordagens feitas pelos penalistas que põem em relevo todos os aspectos do direito penal em que a vitima é considerada.”7

“Vitimodogmática é uma serie de postulados vitimológicos na qual se estuda o comportamento da vitima em face do crime — mais especificamente, sua contribuição para que este ocorresse.”8

“Atualmente, a vitimodogmática se concentra na investigação da contribuição da vítima na ocorrência do delito e da repercussão desta na fixação da pena do autor, variando de uma total isenção a uma simples atenuação.”9

Exemplo histórico da conduta da vítima

Ao fazermos um retrospecto através da história, podemos constatar que o crime passou a existir desde o inicio dos tempos, posto que onde existe a sociedade, existe o crime. No entanto, o que nos importa, é a conduta da vitima nos crimes sexuais.

Um exemplo disto é o descrito na Bíblia que traz interessante exemplo de fêmea predadora, na história de José vendido no Egito, que foi sistematicamente tentado pela mulher do comandante da guarda egípcia, Putifar, a quem ele servia. Tendo ele resistido aos assédios da mulher, culminou por ser lançado ao cárcere, graças a uma trama urdida por ela, que o acusou de ser o assediador (Gênesis. 39, 7-20). Para isso, não hesitou ela em usar como prova contra o jovem as próprias vestes deste, que ela arrecadara quando ele, estupefato, corria para tentar livrar-se do assédio10.

Conceito de vítima

Vítima vem do latim victima, ae, significando a pessoa ou animal sacrificado ou que se destinaria a um sacrifício11. A primeira visão de vítima é antropológica em Gênesis, capítulo 22, versículo 5 a 9: "Meu pai. E ele respondeu: que queres, filho? Eis, disse (Isaac), o fogo e a lenha, (mas) onde está a vítima para o holocausto? E Abraão respondeu: meu filho, Deus providenciará a vítima para o seu holocausto". Ora, como sabemos, a vítima seria o próprio filho Isaac, para testar a fidelidade de Abraão ao Senhor12.

Vitima ou ofendido é o sujeito passivo da infração, e sujeito passivo, o titular do direito lesado ou posto em perigo pelo crime13.

Vítima, segundo Alessandra Orcesi Pedro Greco, “ é aquela pessoa, física ou jurídica, que sofre uma lesão ou uma ameaça de lesão ao seu bem jurídico”14. Neste trabalho, na maioria das vezes que nos referirmos a vítima, será esta em especial do sexo feminino adulto.

Tipos de vítima

A vitima, segundo a doutrina de Guglielmo Gulotta15, se classifica em:

1) Falsas:

a. Simuladoras: aquelas que agem de ma- fé para incriminar um inocente por vingança, usando a calunia;

b. Imaginarias: as que fazem acusações falsas por razões psíquicas (paranóia, histeria, etc.) ou por imaturidade psíquica (infância);

2) Reais:

a. Acidentais: em razão de um fenômeno da natureza, por exemplo: terremoto, ciclone, vulcão, etc.;

b. Indiscriminadas: por exemplo, terrorismo, fraude no comércio. Poderíamos acrescentar, utilizando os tipos penais, os crimes ambientais;

c. Alternativas: aquelas que se expõem a um determinado evento como possíveis ofensoras ou vítimas. Exemplo: duelo e reixas;

d. Provocadoras ou criadora: criadora da situação que eclodiu o crime. Exemplo, no crime de sedução e estupro;

e. Voluntárias: as que praticam o suicídio.

Vítima provocadora

De acordo com José G. de Souza, vítima não provocadora “entende-se aquela que, em princípio, não contribui, de forma significativa, para a ocorrência ou cometimento de um crime”.16. E descore ainda que “não provocadora seria assim a vitima eventual, colhida no curso dos acontecimentos, cuja presença na cena do crime resultasse de mero acaso, de azar ou má sorte, de simples coincidência, de pura causalidade; aquela de que se pudesse dizer que foi vitima por força de infelicitas facti. Ou seja, quando a vitima se visse nessa condição em decorrência de caso fortuito e força maior”.17

No estudo da vitimologia, tem se descoberta de que a vítima de crime nem sempre é aquela pessoa inofensiva, passiva, inocente. Ao contrário, tornou evidente que a vítima pode ter exercido uma cooperação relevante, acidental, negligente ou doloso na conduta do agente.

Deste modo, por vitima provocadora entende-se aquela que provocou o comportamento do agente, agindo de ma-fé ou instigando o criminoso a praticar a infração penal. Ela incita o agente a cometer o delito.18

Importante observar que a vitima deve ser maior de idade e no pleno uso de suas faculdades mentais.

Autocolocação da vítima em risco

A autocolocação da vítima em risco se dá quando a vitima, com seu comportamento, se autocoloca em risco. A autocolocação da vítima em risco exige que ela atue voluntariamente e de forma arriscada livremente19.

Os elementos necessários para a caracterização da autocolocação da vitima em risco são: “a) a vitima ser imputável e, portanto, têm a capacidade para dispor livremente de seus bens jurídicos, bem como para se colocar em uma situação de risco; b) os bens jurídicos são individuais e, assim sendo, permitem que cada um exponha seu próprio bem a perigo; c) as vítimas colaboram sobremaneira para o resultado danoso”.20

“O enfoque quanto aos crimes sexuais consiste em verificar se a vítima criou aquele risco para ela com sua própria conduta, ou se ela se colocou em uma situação que resultou um crime sexual.”21

Conduta das vítimas nos crimes sexuais

É possível afirmar que tanto o homem quanto a mulher, quando predadores, se constituem e se identificam, senão em padrões de comportamento, e a partir do estudo desse comportamento, distinguir onde termina a culpa do homem e onde começa a culpa da mulher e onde consequentemente reside a responsabilidade real por esse desfecho, e a quem deve ser imputada.

Os crimes sexuais propriamente ditos, principalmente diante do Direito Penal, são reconhecidos como símbolo e representativo da sexualidade violenta e ilícita, em especial o estupro.

Conceitos como moral, pudor, decência e recato costumam, não só mudar ou petrificar-se, conforme o caso, como, em certos casos, "migrar" de um subgrupo para outro, ou de um indivíduo para outro.

Assim, admite-se que a moral sexual da sociedade mudou, evoluiu, avançou. Olhamos para com complacência para a evolução dessa moralidade no vestuário e no comportamento da mulher e até se aplaudem os novos gestos, os modismos, a mencionada evolução caracterizaram, em certos momentos, como verdadeira "revolução".

Com esta revolução, podemos observar que a mulher esta mais “solta”, provocadora, sensual, com suas palavras, gestos, vestimentas, etc., e, de certa forma, colabora para que o crime ocorra.

Com os exageros da moda, a moça seminua é, certamente, insufladora da ação delituosa. Se tornaram promíscuas, divertindo-se livremente. Os próprios meios de comunicação convidam hoje a essa permissividade22.

“A mulher volúvel e leviana que freqüenta, em trajes provocantes, lugares de reputação duvidosa, bebendo e confraternizando, de forma liberada, com indivíduos que mal conhece, vindo a ser posteriormente violentada.”23

Vê-se que nos dias de hoje, algumas mulheres parecem que estão convidando a uma violação sexual. Seu comportamento sedutor com movimentos corpóreos ou conversas sugestivas, ou mesmo suas roupas sensuais, levam o homem a ter a impressão de que estão desejosas de relações sexuais. A falha em indicar desaprovação ante comentários sexuais sugestivos pode encorajar um avanço sexual que, às vezes, termina em uma relação sexual forçada24

.

Influência da conduta da vítima no Código Penal e na aplicação da pena

Com o advento da reforma do Código Penal em 1984, a vitima trouxe influência para este. Nos deparamos com vários artigos do código onde a vitima influência na aplicação da pena. Exemplos disto são os artigos 65, III, alínea c25; art. 121, §1.º26; art. 129, §4º27; art. 140, §1.º28; entre outros artigos.

O que nos mais importa é o artigo 59 do Código Penal, que preceitua: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstancias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...”

O legislador penal de 1984 decidiu incluir entre as circunstancias judiciais do artigo 59 que irá influir na dosimetria da pena o comportamento assumido pela vítima, passando o código a dedicar maior atenção ao binômio delinguente- vítima29.

Quanto ao comportamento da vítima, Leciona Paulo José da Costa Júnior que “as vítimas nem sempre são vítimas quanto aparentam ser. Muitas vezes, o comportamento da vítima se transforma em fator criminoso, por constituir-se em provocação ou estimulo à conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes”30.

Deste modo, vemos que nos crimes sexuais, o comportamento da vítima traz influência para a dosimetria da pena.

Conclusão

Concluiu-se no presente trabalho que o comportamento da vítima traz grande influência nos crimes sexuais. Desde os tempos bíblicos, já se notava o comportamento da vítima nos crimes sexuais. Com o passar dos tempos, a vítima foi trazendo maior influência para o acontecimento do crime. Nos dias atuais, a mulher vem provocando o homem, que é predador, não consegue se conter e acaba praticando algum tipo de abuso sexual.

Referências bibliográficas

— Bíblia Sagrada

— CHARAM, Isaac. O estupro e o assédio sexual: como não ser a próxima vítima. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1997.

— COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal comentado. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: DPJ, 2005.

— FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa. 6. ed. rev. ampl. Curitiba: Posigraf, 2004.

— FERREIRA, Zoroastro de Paiva. Criminalidade. São Paulo: Universitária de Direito LTDA, 1986.

— GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocação da vítima em risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

— GULOTTA, Guglielmo. La vittima. Milano: Giuffré, 1976.

— LARRAURI, Elena. Victimología: de los delitos y de las víctimas. Buenos Aires: Ad Hoc, 1992.

— OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal: uma abordagem do movimento vitimológico e de seu impacto no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

— SOUZA, José Guilherme de. Vitimologia e violência nos crimes sexuais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

— TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 5. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2003.

Notas de rodapé

1 - SOUZA, José Guilherme de. Vitimologia e violência nos crimes sexuais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 24.

2 - BITTENCOURT, Moura apud. FERREIRA, Zoroastro de Paiva. Criminalidade. São Paulo: Universitária de Direito LTDA, 1986. p. 147

3 - OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal: uma abordagem do movimento vitimológico e de seu impacto no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 131.

4 - Cf. Idem.. p. 132.

5 - GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. op. cit., p. 39.0

6 - Cf. Idem.. p. 39.

7 - LARRAURI, Elena. Victimología: de los delitos y de las víctimas. Buenos Aires: Ad Hoc, 1992. p. 63.

8 - GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. op. cit., p. 39.

9 - Idem.. p. 39

10 - Bíblia Sagrada.

11 - FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa. 6. ed. rev. ampl. Curitiba: Posigraf, 2004. p. 742.

12 - Bíblia Sagrada.

13 - TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 5. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 335.

14 - GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocação da vítima em risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 23.

15 - GULOTTA, Guglielmo. La vittima. Milano: Giuffré, 1976, p. 33.

16 - SOUZA, José Guilherme de. op. cit., p. 80.

17 - Idem.. p. 81.

18 - GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. op. cit., p. 25.

19 - CF. Idem.. p. 104.

20 - Idem.. p. 110.

21 - Idem.. p. 24.

22 - Cf. FERREIRA, Zoroastro de Paiva. op. cit., p. 149-150.

23 - SOUZA, José Guilherme de. op. cit., p. 23.

24 - CHARAM, Isaac. O estupro e o assédio sexual: como não ser a próxima vítima. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1997. p. 172.

25 - “São circunstancias que sempre atenuam a pena: III) ter o agente: cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influencia de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima”

26 - “Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”

27 - “Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”

28 - “O juiz pode deixar de aplicar a pena: I) quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injuria.”

29 - COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal comentado. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: DPJ, 2005. p. 203.

30 - Idem.. p. 203.

Revista Consultor Jurídico, 5 de março de 2006

PRESCRIÇÃO ANTECIPADA

"PRESCRIÇÃO ANTECIPADA - Validade do raciocínio judicial que antecipa o cálculo prescricional para rejeitar a denúncia.
Ementa Oficial: Princípio do direito administrativo, voltado para a boa aplicação do dinheiro público, também recomenda que não seja instaurada a ação penal por falta de interesse, quando, em razão da provável pena, que é uma realidade objetivamente identificável pelo Ministério Público e pelo juiz, a partir das considerações inerentes ao artigo 59 do CP, for possível perceber que a sentença condenatória não se revestirá de força executória, em face das regras que regulam a prescrição..."
(Ap. 295.059.257 - 3º Câm. - j. 12.03.1.996 - Rel. Juiz José Antônio Paganella Boschi).

"De nenhum efeito a persecução penal com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação. Falta, na hipótese, o interesse teleológico de agir, a justificar a concessão ex officio de habeas corpus para trancar a ação penal"
(TACRIM/SP - HC - Rel. Sérgio Carvalhosa - RT 669/315).

O DIREITO DE PUNIR

Com efeito, antes de entrar no âmago desta matéria, mister se faz a realização de uma pequena digressão.

É cediço que, ultrapassada a fase da vingança privada e da autotutela como forma de promoção de justiça, o Estado passou a ser o único detentor do direito de punir.

O direito de punir ou jus puniendi decorre do ordenamento legal e consiste no poder genérico e impessoal de sancionar qualquer pessoa que tenha cometido uma infração penal, onde temos o jus puniendi in abstracto.

No momento em que a infração penal é cometida, o direto que até então é abstrato, concretiza-se, individualizando-se na pessoa do agente, fato este que faz nascer o jus puniendi in concreto.

Desta feita, a partir do instante em que é praticada a transgressão, nasce para o Estado o direito de aplicar a punição prevista em sua lei àquele que agiu de forma reprovável.

Porém, a pretensão estatal de punir será obrigatoriamente resistida pelo autor do ilícito, o que gera um conflito de interesse entre a pretensão punitiva e o direito de defesa, somente podendo ser solucionado por um órgão deste mesmo Estado e que detém a função jurisdicional, qual seja, o Poder Judiciário.

Mas para que isso ocorra, essencial se torna que a jurisdição seja exercida por intermédio de um processo, cujo início se dá mediante o desencadeamento de uma ação penal, que nada mais é do que o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto, a fim de que seja satisfeita a pretensão punitiva.

Para que referida ação penal seja admitida na ordem jurídica, deve estar subordinada a determinados requisitos denominados condições da ação, no âmbito criminal, condições da ação penal. Tais condições são a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse de agir.

Interesse de agir desdobra-se no trinômio necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e adequação à causa, do procedimento e do provimento, de forma a possibilitar a atuação da vontade concreta da lei segundo os parâmetros do devido processo legal.

A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. Já a utilidade traduz-se na eficácia da atividade jurisidicional para satisfazer o interesse do Estado. Por último, a adequação reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação da sanção penal.

De outro modo, o interesse processual, portanto, é uma relação de necessidade e uma relação de adequação, porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional ou a insistência no prosseguimento de um processo já em curso, se ela, em tese, ao término, não for apta a produzir a punição do autor do ilícito.

No campo civil, onde as condições da ação tiveram origem e posteriormente foram trazidas para o âmbito do processo penal, a doutrina dominante é no sentido de que falta interesse à parte, quando o provimento jurisdicional pleiteado seja inócuo sob o aspecto prático; Não pode o autor pedir uma atuação do Poder Judiciário que não resulte, se positiva, em utilidade no mundo objetivo.

É o caso, por exemplo, daquele que portando título executivo, almeja ver a outra parte condenada a pagar a quantia já consignada no aludido título.

Por conseguinte, na esfera penal, com base na prescrição, seja ela retroativa punitiva (pena em abstrato) ou em perspectiva (pena em concreto antevista a ser aplicada futuramente ao infrator), adotando-se igual raciocínio, deve-se rejeitar a denúncia ainda não recebida ou extinguir-se o processo em curso, face a perda do direito material de punir, como resultado lógico e inexorável da desnecessidade de utilização das vias processuais (falta de interesse necessidade). Também pela ausência de utilidade de um provimento jurisdicional materialmente eficaz, resultante de uma persecução penal inútil e onerosa (falta de interesse de agir utilidade).