Com base no artigo 5º,
inciso LVII, da Constituição da República, que prescreve que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”,
o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, em sessão realizada em
5 de fevereiro de 2009, reconheceu a réu condenado por tentativa de homicídio
duplamente qualificado o direito de recorrer, aos tribunais superiores, em
liberdade.
Referida decisão objetivou
pôr termo a uma antiga discussão sobre a execução imediata da sentença
condenatória na pendência de Recurso Extraordinário e Especial, dada a ausência
de efeito suspensivo dos mencionados instrumentos processuais, fazendo com que
os réus cumprissem antecipadamente a pena, o que levava parte da doutrina e da
jurisprudência a considerá-la clara violação ao princípio da presunção de
inocência.
É certo, no entanto, que a
1ª Turma do STF, no HC 90.645/PE, já havia se pronunciado no sentido de que
essa espécie de execução não violaria o sobredito princípio, porém, tal
orientação acabou por ser reformulada no HC 84.078, o qual foi impetrado contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça que mantivera a prisão preventiva do
paciente, sob o argumento de que os Recursos Especial e Extraordinário, em
regra, não possuem efeito suspensivo.
De acordo com a nova linha
de entendimento da Corte Suprema, transgride o princípio da não-culpabilidade a
execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu (desde
que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP). Dentre
os argumentos esposados, afirma-se que:
(a) os artigos 105, 147 e
164 da Lei de Execução Penal seriam adequados ao preceito encartado no artigo
5º, LVII, da CF, sobrepondo-se, temporal e materialmente, ao disposto no artigo
637 do CPP, que preceitua que o Recurso Extraordinário não tem efeito
suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os
originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença;
(b) a execução provisória da
pena privativa de liberdade violaria, além do princípio da presunção de
inocência, o da isonomia, dado que as penas restritivas de direitos não
comportariam execução antes do trânsito em julgado da sentença condenatória;
(c) o modelo de execução
penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado
princípio da presunção de inocência, constituindo garantia contra a
possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em
julgado de sentença condenatória, sanção ou consequência jurídica gravosa.
No entanto, esse quadro
teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que estabeleceu normas
procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao
dispor que os Recursos Extraordinário e Especial seriam recebidos no efeito
devolutivo. A supressão do efeito suspensivo desses recursos seria reflexo de
uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da
prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei
8.072/90. (cf. Informativo n. 534 do STF)
Sobreleva aqui questionarmos
a aplicabilidade do artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 8.038/90 no processo penal.
Reza o mencionado
dispositivo legal que os Recursos Extraordinário e Especial serão recebidos no
efeito devolutivo. Diante disto, a doutrina majoritária sustenta que tais
recursos careceriam de efeito suspensivo, o que significa dizer que a
interposição quer do Recurso Especial, quer do Recurso Extraordinário, não
obstaria a execução imediata do conteúdo da decisão jurisdicional; sendo
possível, portanto, a execução provisória do julgado.
Tal entendimento, no âmbito
do processo penal, deve, necessariamente, ser outro, em virtude das
peculiaridades da relação jurídica material que constitui o seu objeto.
Ao apregoar que “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória” e que “ninguém será privado da liberdade... sem o devido processo
legal”, a Constituição Federal, artigo 5º, LVII e LIV, respectivamente,
confere ao Poder Judiciário, mediante atividade jurisdicional, exercida nos
parâmetros do devido processo legal, a exclusividade da tarefa de infirmar, em
decisão passada em julgado, a inocência do acusado, até o momento tida como
dogma. Demonstra, portanto, clara opção por um processo penal centrado no
respeito à liberdade individual e à dignidade do ser humano, em contraposição
ao sistema até então vigente, declaradamente inspirado no Código de Processo
Penal italiano da década de 30, de orientação fascista.
A redação conferida pelo
legislador constituinte ao dispositivo do artigo 5º, LVII (“ninguém será
considerado culpado...”) privilegia o denominado princípio da presunção de
inocência sob o enfoque da regra de tratamento que os agentes incumbidos da
persecução penal devem adotar perante o acusado. Proíbe-se, nessa perspectiva,
toda e qualquer forma de tratamento do sujeito passivo da persecução que possa
importar, ainda que implicitamente, a sua equiparação com o culpado.
E não há dúvida de que a execução
do conteúdo da condenação antes do seu trânsito em julgado apresenta-se como
uma das maneiras de se realizar esse paralelo.
Assim, mesmo que, na
espécie, se verifique a necessidade de submeter o acusado à prisão cautelar
(provisória, instrumental e necessária aos fins do processo penal), ou de
confirmar a já decretada (atos que devem, sob pena de nulidade, ser
satisfatoriamente fundamentados), ao recurso deve ser conferido efeito
suspensivo, pois os motivos do encarceramento em um e em outro caso não se
confundem.
Esta prisão, qual seja, a
lastreada na inexistência de efeito suspensivo de recurso possui natureza de
pena privativa de liberdade, de sanção imposta a quem reconhecidamente praticou
infração penal; em outras palavras, só pode ser, ou melhor, só poderia ser
imposta a pessoa que já perdeu a condição de inocente, mediante decisão
condenatória de natureza penal transitada em julgado. A prisão cautelar, por
outro lado, funda-se na necessidade de se assegurar, mediante a privação do
direito individual de liberdade, a eficácia da tutela jurisdicional a ser
outorgada ao final do processo, sem que se questione a culpabilidade do
investigado ou do acusado.
Desse modo, o simples
acórdão condenatório não pode servir de fundamento idôneo para, por si só, demandar
a custódia do paciente antes do trânsito em julgado. No entanto, a interposição
do Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário não impede, em princípio, a
prisão do condenado, desde que presentes os requisitos da prisão cautelar.
Esta, por ser compatível com o mencionado artigo 5º, LVII e LIV, da
Constituição Federal, é que pode ser imposta antes do trânsito em julgado, não
a decorrente da regra do artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 8.038/90, que,
por expressa disposição legal, constitui execução provisória da condenação.
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